KG Berlin, Beschluss vom 15.08.2008 - 5 W 248/08

Erstbegehungs- und Wiederholungsgefahr bei unzulässigen AGB - Voraussetzung für die Vermutung, dass durch die Verwendung einer unzulässigen AGB-Klausel Wiederholungsgefahr besteht, ist, dass es bereits zu einem Verstoß gekommen ist; d.h. die unzulässige Klausel für die betreffenden Waren bereits verwendet bzw. gestellt worden ist.

UWG § 2 Abs. 1 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2

Leitsätze:*

1. Voraussetzung für die Vermutung, dass durch die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die eine unzulässige Klausel enthalten, eine Wiederholungsgefahr besteht, ist, dass es bereits zu einem Verstoß gekommen ist. Dies kann indes für wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche nur dann bejaht werden, wenn die AGB (hier: für eBay-Auktionsangebote) bereits bei einem Verkauf bzw. für ein Angebot der Waren verwendet bzw. gestellt worden sind, auf die sich die unzulässige Klausel bezieht (hier: Gebrauchtwaren). Andernfalls kann die unzulässige Klausel von vorneherein (wettbewerbrechtlich) nicht zum Tragen kommen.

2. Allein die Verwendung einer unzulässigen AGB-Klausel betreffend bestimmter Waren/Dienstleistungen (hier: Gebrauchtwaren) rechtfertigt nicht die Annahme einer Berühmung oder eines sonstigen Anzeichens, das ein zukünftigen Eingriff (hier: Verwendung der betreffenden Klausel beim Verkauf von Gebrauchtwaren) unmittelbar zu befürchten ist. Es müssen vielmehr greifbare Anhaltspunkte vorliegen, dass das wettbewerbswidrige Verhalten in naher Zukunft bevorsteht. Ist dies nicht der Fall, ist auch für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr kein Raum.

3. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG setzt grundsätzlich nicht nur voraus, dass beide Parteien die gleichen oder gleichartige Waren (oder Dienstleistungen) innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen versuchen. Die beanstandete Wettbewerbshandlung muss das andere Unternehmen (den Mitbewerber) regelmäßig auch beeinträchtigen, d. h. in seinem Absatz behindern oder stören können. Die beanstandete Wettbewerbshandlung muss daher grundsätzlich auf den konkurrierenden Warenbereich bezogen sein. Eine Konkurrenz auch hinsichtlich der jeweils beworbenen Ware selbst ist allerdings nicht erforderlich, nur eine Konkurrenz im betroffenen Branchenbereich (BGH, Urteil vom 01.03.2007 - Az. I ZR 51/04 - Krankenhauswerbung = MIR 2007, Dok. 285).

4. Nur mittelbare und allgemeine wirtschaftliche Folgen (hier: aufgrund unzulässiger Wettbewerbshandlungen in nicht konkurrierenden Marktbereichen, die die wirtschaftliche Kraft des Unternehmens insgesamt und damit auch seine Stellung auf anderen (konkurrierenden) Märkten, auf denen dieses Unternehmen ebenfalls tätig ist, fördern), die schon kaum einen abstrakten Bezug herstellen, genügen grundsätzlich nicht zur Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses (vgl. auch: BGB, GRUR 2006, 778 - Sammelmitgliedschaft IV; BGH, Urteil vom 16.11.2006 - Az. I ZR 218/03 - Sammelmitgliedschaft V = MIR 2007, Dok. 190).

MIR 2008, Dok. 267

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